行政诉讼案例

马成祯，男，汉族，1966年8月出生，1987年6月毕业于西北政法大学，法学学士，现任中共甘肃北斗律师事务所党支部书记、律所主任，庆阳市律师协会常务副会长。1987年7月起在庆阳市司法局律师管理科工作，兼办律师业务，1990年9月至今在甘肃北斗律师事务所专职从事律师工作。从事律师工作三十多年来，担任了数十家行政及企事业单位法律顾问，办理了数千件民商代理、刑事辩护以及行政诉讼等案件，有效地维护了委托人的合法权益，在业界享有良好的社会评价。擅长办理各类重大、复杂、疑难的房产金融、公司法务、刑事辩护等诉讼案件及非诉讼法律事务。

现担任庆阳市人民政府法律顾问、庆阳仲裁委员会仲裁员、庆阳市法学会会员、庆阳市中级人民法院执法监督员等。

2009年6月经甘肃省律师职称专业委员会评定为“高级律师”。 2014年12月荣获“甘肃省优秀律师”称号；2016年8月评为全省法治宣传教育先进个人；2016年10月被评为“庆阳市十佳律师”。   

案号：（2017）甘行终492号

案件类型：行政

案由：确认行政违法纠纷

审理法院：甘肃省高级人民法院

裁判日期：

庆阳市人民政府代理律师：马成祯

行政诉讼案例

一、案情简介

2016年11月15日庆阳市人民政府发布了庆政发【2016】第121号《关于征收银西铁路西峰控制性工程先行用地的公告》，根据《甘肃省国土资源厅关于新建铁路银川至西安线建设项目控制性工程先行用地的通知》(甘国土资建【2016】17号)精神，现将西峰段部分集体土地17.3382公顷征收为国有，作为银西铁路西峰段控制性工程先行用地，用于3座特大桥、6座大桥、1座中桥、2处隧道建设”、“征收西峰区肖金镇三不同、后官寨司官寨村的部分集体农用地17.338公顷(其中耕地9.367顷)”。其中土地使用权人张某某座落于西峰区后官寨镇司官寨村老庄的614.6平方米的宅基地的部分土地包括在被征收土地范围之内。2017年5月10日原告张某持其与张某某达成的宅基地协议书，认为庆阳市人民政府发布的公告对其房屋进行征收违法，向平凉市中级人民法院提起行政诉讼。

    原告张某诉称，庆阳市人民政府作出的庆政发【2016】121号关于银西铁路西峰段控制性工程先行用地的公告， 存在主体不适格、程序违法、缺乏法律依据、法律适用错误等诸多问题，违反《中华人民共和国土地管理法》、《征用土地公告办法》等法律规定，请求撤销该《公告》。

被告庆阳市人民政府辩称，原告作为村民个人无权起诉，且征收决定系国土资源部批准，庆阳市人民政府仅系执行上级决定的组织实施主体，原被告主体均不适格；银西铁路是国家重点建设项目，根据国土资源部国土资发〔2012）77号《关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知》，在按照《土地管理法》和《土地管理法实施条例》相关规定报批总体征地方案的过程中，可以对国家重点建设项目的先行用地进行先行审批，“对于已通过国土部用地预审、项目批准立项并完成初步设计的国家重点建设项目控制工程，以及因工期紧或受季节影响确需动工建设的其他工程可向国土部申请办理先行用地”，《公告》在用地依据、相关程序等方面符合法律及规范性文件的规定，原告要求撒销的理由不能成立，应予驳回。

二、争议焦点

1、本案原告主体资格是否适格，原告是否有权利提起诉讼？

2、土地征收公告行政行为是否对原告合法权益产生实际影响？

3、原告起诉的案件是否属于行政诉讼的受案范围？

三、代理意见

1、原告张某只是西峰区后官寨乡司官寨村老庄队村民个人，其就农村集体经济组织享有所有权的土地征收行为不服，无权提起诉讼，应由该土地所在的行政村或村民小组主张权利；2、被告庆阳市人民政府发布的公告是对国土资源部批复的公示告知，属程序性行为，不具有可诉性；3、先行用地《征收公告》符合法律及规范性文件的规定，原告要求撒销的理由不能成立；4、原告争议的实质问题是征地补偿，《土地管理法实施条例》第二十五条三款规定“征地补偿、安置争议不影响征收行为实施”，原告对补偿有争议应按照《甘肃省征地补偿争议裁决办法》行使权利，庆政发(2016) 121号公告对其不产生实际影响，应驳回起诉。

四、法院裁判

平凉市中级人民法院经审理认为，对农民集体土地的变更、转移或者征收等行政行为不服，有权提起诉讼的应当是村集体经济组织或者村民委员会等，而不应当是个别村民。本案原告张某作为个别村民，无权就与集体土地所有权属有关问题提起行政诉讼。同时，原告张某依据《宅基地分割协议书》起诉，即使协议真实有效，也需由有权机关审核、批准方可取得合法权利，其以宅基地使用权人的身份提起诉讼不具有适格原告资格。依照《行政诉讼法》第四十九条以及最高人民法院法院关于适用<行政诉讼法>若问题的解释》第一款(一)项之规定，裁定“驳回原告张某的起诉”。

原告张某不服一审判决上诉至甘肃省高级人民法院。二审法院认为，《最高人民法院关于适用<行政诉讼法》若干问题的解释》第三条第一款第(八)项规定：“有列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：(八)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”。即被诉行政行为如没有对行政相对人的权利义务产生直接的、实际的影响，其提起行诉讼就没有实际意义。本案中，对被征收人权利义务产生实际影响的应当是后续的相关征收土地及房屋补偿行为，而非土地征收公告行为。目前，涉案公告并未影响上诉人的权利义务，对上诉人的合法权益明显不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。其对地上附着物补偿标准的异议，上诉人可另行主张权利，裁定“驳回上诉，维持原裁定”。

五、启发意义

1、代理行政诉讼尤其作为政府法律顾问要利益兼顾，做到“有理有节”。银西铁路是国家重点建设项目，庆阳人更是翘首以盼，由于个别被征户过度维权，严重影响了建设进度，项目实施单位心急如焚。但作为政府法律顾问，既要维护政府权威，又要避免矛盾激化。本案中，代理律师在进行充分答辩的同时，又提出了解决问题的路径，诉讼中注重方式方法，尽力协调，有效化解冲突，效果较好。

2、代理行政诉讼要将程序问题作为首位策略和抓手，方能“四两拨千斤”。所有诉讼都可能涉及程序问题，行政诉讼更为突出，一部《行政诉讼法》就是程序法，在依法行政不断推进的过程中，行政机关执法行为的合法性问题尚在不断完善之中，行政相对人的起诉条件也有严格的限制，因此，诉讼中抓对方得程序漏洞显得尤为重要。本案中，代理律师着重阐述的程序方面观点，分别被一、二审法院采纳，驳回了原告起诉，政府很满意。

3、代理行政诉讼必须深入钻研精准施策，方能“出奇制胜”。行政诉讼涉及的问题十分宽泛，尽管司法解释在不断出台，但仍然有不少值得研究的空间。本案中，原告聘请的是北京律师，信心满满，志在必胜，因为集体土地使用权人可以作为原告提起行政诉讼是有司法解释规定的，且被诉《公告》就是征地行为的依据，表面上看确实对原告实体权利有影响，故而对代理人提出程序问题不屑一顾，岂知“庭上一分钟”的背后是庭下几个难眠之夜，充分准备、精准论理，焉能不胜！

案号：（2018）甘1002刑初19号

案件类型：刑事

案由：挪用公款罪

审理法院：庆阳市西峰区人民法院

裁判日期：

任某辩护律师：马成祯

刑事辩护案例

一、案情简介

1、公诉机关某区人民检察院指控，2012年10月到2016年9月，被告人任某在担任某镇社会事务办干部期间，负责收缴某镇21个村的新农村合作医疗基金过程中，先后挪用收取的11032350元新农村合作医疗基金用于在某支行办理“七日盈”业务和在中国农业银行某支行办理“七日通知存款”业务，个人收益32420.90元。指控被告人任某挪用公款11032350 元，进行营利活动，数额巨大，构成挪用公款罪。

2、被告人任某辩解，公款存到其个人账户不是其个人意愿，在中国农业银行开设账户尾号2927存折及8618储蓄卡是其请示领导同意后才开的，其作为非财务专业人员，对财务制度很模棚，办理七日盈业务只当存款业务办理的，每年的公款都按照时间上解，公款其没有自己挪用，产生的利息个人从未使用过且已经上交，不认为自已有犯罪行为。

二、争议焦点

1、任某的行为是否属于利用职务上的便利行为？

2、任某的行为是否属于将公款的保管状态转为私款的保管状态？

3、任某是否具有非法占有合作医疗基金所产生利息的主观目的和客观行为？

三、律师辩护意见

1、被告人任某无挪用公款的犯罪故意。(1)“公款私存”经单位同意，非被告个人自行决定； (2)单位对于公款私存的具体方式未明确要求，由存折转为银行卡是为了方便工作。2、被告人无挪用公款归个人使用的客观行为。(1)被告人从未因私使用过其经手的参合基金，每年均按时收缴合作医疗款并如数上解； (2)被告人未占有和使用公款产生的孽息，部分利息用于多项公务开支，所有剩余利息均妥善保管，按照办案机关核算的数额上缴并进行了单位账务移交；(3)存在合作医疗款与产生利息混同使用情形。3、办理“七日盈”存款业务并非营利活动，被告人的行为不符合挪用公款的犯罪特征。(1)“七日盈”是通知存款业务，不是理财产品；(2)办理“七日盈”是为了资金安全，不是为了获取高息：(3)活期存款”与“七日通知存款”只是存款的不同方式，并不影响公款的保管状态及控制权。综合上述观点，辩护人认为被告人任某的行为与与挪用公款罪的构成要件不符，公诉机关指控依法不能成立，应依法宣告被告人无罪。

四、法院裁判

某区人民法院经审理认为，挪用公款罪是未经公款管理机关的同意或者授权，将公款的公共用途改为私用。其一、本案所涉的公款管理单位是某区董志镇人民政府，因当时某镇尚未设立合作医疗收缴基金的专户，被告人任某将公款存于其个人名下保管并上缴财政是经过其单位分管领导同意的，镇政府对公款存入的具体银行、账户的个数和以何种方式存入并未要求，任某作为经办人，将其收取的新农村合作医疗基金以“七日盈”和七日通知存款的方式进行存储，其对公款的存入应该在授权范围之内，任某将公款私存的行为不属于利用职务之便的个人行为。其二、“七日盈”是甘肃省农村信用社在中国人民银行“七天通知存款”的基础上创新开办的存款产品，自动转存，资金使用与活期存款一样存取灵活，还能享受七天通知存款的收益，是存款产品，不是理财产品。任某将公款以“七日盈”和七日通知存款存入银行属于存款的不同方式，不影响公款的保管状态。其三、“七日盈”和七日通知存款所产生利息的用途是区分是否个人营利行为的关键，本案被告人任某向同事高某移交董志镇合作医疗征收相关手续时，未告知其办理七日盈及七日通知存款收益情况，亦未移交所产生的收益，但其曾经汇报分管领导同意用合作医疗基金存款产生的利息支付其公务开，有证据证据证实，足以认定。后任某向高某交接董志镇合作医疗资金业务手续清单，并移交了西峰区检察院的一份扣押清单，而该份扣押清单经查是检察机关在侦查该案时从任某单位办公室保险柜中查扣现金的清单。由此可见，被告人任某无非法占有合作医疗基金所产生利息的主观目的和客观行为。综上，被告人任某的行为不符合挪用公款罪的构成要件，不构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人任某构成挪用公款罪的证据不足，缺乏事实依据，指控不能成立。被告人任某不认为自己有犯罪行为的辩解及其辩护人辩护认为被告人任某的行为与挪用公款罪的构成要件不符，被告人无罪等意见正确，应予支持，依照《刑事诉讼法》第二百条(三)项之规定，判决被告人任某无罪。

一审宣判无罪后，西峰区人民检察院提请抗诉，庆阳市人民检察院经审查未支持抗诉，判决生效。

五、启发意义

无罪辩护是律师承办刑事案件的最高境界，但要实现这一终极目标，充分必须调动自身的一切能力和素养，付出最大的智慧和辛劳，方能达成所愿。

1、做好刑事辩护必须要有高度的律师职业责任感，不负重托。本案中公诉机关指控被告人挪用公款11032350 元，进行营利活动，数额巨大。被告人任某作为镇政府的公务员，面对如此指控，其心理负担是十分巨大的，一旦罪名成立，不仅仅是丢失工作的问题，将要面临五年以上有期徒刑的牢狱之灾。其委托律师时殷殷期盼之神态，使辩护人承受了比被告本人还要沉重的压力，只有竭尽所能，方能不负期望。当看到《刑事判决书》中“辩护人关于被告人无罪的意见正确，应予支持”的时候，辩护人如释重负，但更多的是实现了公平正义的欣慰和对律师刑辩事业的笃定。

2、做好刑事辩护必须充分利用法律赋予律师的调查取证权，以证取胜。良好的刑事辩护，功夫不仅仅在“嘴上”，更重要的是须有“硬货”，但有的律师出于规避风险的考量不敢大胆取证，有的则侧重于寻找控方证据中的漏洞，意图以“破”取胜而怠于取证，效果往往不尽如人意。本案中，虽然镇政府的负责人对没有公户公款私存不否认，但对允许以什么样的方式保管资金则避而不谈，在此情况下，被告人将活期存款变更为“七日盈”获取高额利息，就会出现“挪用营利”问题，必须通过调查取证予以明确；被告人所保管的资金数额巨大，往来繁杂，获取的利息究竟用于公务活动还是个人使用了？剩余部分以何种方式保管？这些问题直接涉及到资金转存的意图是否有犯罪故意，只有调取证据方能明确。事实上，通过调查不但收集了大量书证，还取得了意外收获，发现侦查人员曾经查看过被告人办公室保险柜，其中存放有30000元利息，但拍了照片却未入卷，既未提取这一涉案款项，又未制作搜查笔录。在律师调查的大量证据面前，公诉机关不得不认可这一直接影响罪与非罪的重要情节，为无罪判决奠定了基础，可谓“决胜一击”。在一审判决认定的证据中，辩护人调查所取证据大部分被采信，实践证明“功夫不负有心人”。

3、做好刑事辩护必须针对犯罪构成要件提出精准的辩护观点，切中要害。“功欲善其事，必先利其器利器”，法律是律师苦学求来的“真经”，必须“内化于心，外化于行”，方能充分体现律师的价值。本案是一起挪用公款案件，罪名常见并不复杂，但往往越是简单案件越难辩护，不仔细研读案卷，不进行深入的思考和判断很难发现问题，很难提出有深度的、精准的辩护观点。本案中，辩护人充分结合卷内证据以及律师调查所取证据，从“存款方式的设定非被告自主决定”，“存款方式的转变是为了工作方便”入手，以“利息未私用”为抓手来否定主观故意；以“存款方式的改变不影响公款保管和控制”、“七日盈非理财产品，不是营利活动”来否定挪用公款的行为，慎重提出了无罪观点，最终被法院采纳，对照一审判决“本院认为”中的论理部分和辩护词，相同之处甚多。虽然说“刑辩有风险，无罪须谨慎”，但每一份成功的无罪判决都是律师刑辩工作的“强心剂”和“推进器”！