企业挂靠有风险 接受挂靠须担责

李灵燕，女，汉族，毕业于兰州大学法学院，硕士学位，2011年取得法律职业资格证书，2015年6月正式执业，现为甘肃北斗律师事务所合伙人、庆阳市律师协会婚姻家事委员会副主任，庆阳市律师协会监事会监事，北斗律师事务所党支部宣传委员。曾在全市首届公诉人与律师论辩大赛中获得“最佳辩手”荣誉称号，连续两年被分别评为“庆阳市优秀党员律师”、“甘肃省优秀党员律师”。

李灵燕律师擅长合同纠纷、房产纠纷、劳动争议、工伤赔偿、交通事故、婚姻继承等民商事领域的非诉、诉讼、仲裁法律事务。近年来也参与了申某某组织领导黑社会性质组织罪、李某某组织卖淫罪等在全省范围内有较大影响的黑恶势力犯罪案件，在刑事辩护方面积累了丰富经验。

李灵燕律师的座右铭：做有思想的律师，让法治成为信仰！

案号：（2019）甘10民终878号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

审理法院：甘肃省庆阳市中级人民法院

裁判日期：2019年10月28日。

张某某代理律师：李灵燕

企业挂靠有风险 接受挂靠须担责

——张某某与王某某、A公司、B公司建设工程施工合同纠纷案

一、案情简介：

2015年8月，发包方B公司与承包方A公司签订《建设工程施工合同》，约定由A公司承建B公司某小区住宅楼建设，合同约定了工程范围、工程价款、工期等。   

2015年8月29日A公司又与张某某签订《某建筑工程承包合同》，将涉案工程转包给张某某，约定由张某某承建该工程地上六层地下一层砖混结构住宅楼一桩，内容为主体封顶（含二次结构）及瓦屋面施工，建筑面积5142.4平方米，价格按建筑面积每平方米400元计算，张某某需交纳10万元保证金，按期归还。工期为2015年8月30日至2015年11月15日完成主体封顶，剩余工程量至2016年5月15日完成。付款方法为基础至主体三层付保证金的50%，付总工程款40%，至工程封顶支付总工程量70%，完成所有工程量支付总工程量95%，剩余5%待三个月后付清。王某某作为该工程项目部的负责人在合同上签字，并加盖A公司项目部印章。

合同签订后，张某某按照约定向王某某交纳保证金10万元，王某某向张某某出具欠条一张，张某某进驻工地开始施工。期间，因王某某原因导致工程几次延期。

2016年10月13日，王某某向张某某出具结算单，并加盖A公司某工程项目部印章，确认张某某所建工程全部完成，总价210万元、零工18万元，已支付150万元，欠款78万元。

因王某某拖欠工人工资，包括张某某在内数十名工人向当地劳动监察大队投诉，2017年1月10日在当地公安局治安大队协调下，王某某、A公司、B公司达成付款协议，B公司支付55万元用于解决人工费，张某某领取25万元，并全部发放给自己的工人。

2016年10月，王某某离开建筑工地，并于2017年4月无法联系，部分遗留工程由B公司完成并交付使用，整体工程至今未通过验收。

张某某等人多次向A公司、B公司索要剩余工程款，两公司相互推诿，并以王某某卷款潜逃、无法联系为由拒绝支付。无奈，张某某只能委托律师诉诸法律。

接受委托后，李律师以建设工程施工合同纠纷向法院提起诉讼，要求：王某某、A公司立即向张某某支付剩余工程款53万元和保证金10万元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2017年1月1日起至全部工程款还清之日止的逾期利息。B公司在欠付工程款范围内对上述工程款、利息、保证金承担连带清偿责任。

二、争议焦点：

1、涉案工程已实际交付使用，发包方能否以工程未竣工验收为由拒付工程款？

2、王某某以A公司某工程项目部实际负责人名义对外签订合同、组织工人施工的行为，是职务行为还是挂靠行为？A公司是否应对王某某的行为承担法律责任？

3、涉案实际欠付工程款数额如何认定？结算单在建设工程案件中有怎样的法律地位？

4、B公司是否应当承担付款责任？

5、10万元保证金应当由谁返还？

三、代理意见：

（一）王某某借用A公司资质承建工程，A公司作为被挂靠人应当对王某某的行为承担连带责任。

本案中，首先应当确定的一个重要事实就是王某某与A公司的关系，两者的关系，决定了A公司承担法律责任的方式。

从表象上看：被告王某某系涉案工程的项目负责人，其受A公司委托以A公司名义对外签订施工合同、发放工人工资、与张某某进行工程款结算等行为，是履行职务行为。根据《民法通则》第43条的规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”所以，A公司应当对王某某的行为承担责任，也就是说张某某的剩余工程款应当由A公司偿还。

从实质上看：本案中，王某某与A公司是挂靠关系，是王某某借用A公司资质承建涉案工程。详解如下：

1、“挂靠”的定义。“挂靠”是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”实际施工人。

2、“挂靠”的特征：1.没有资质或资质较低者借用单位资质从事建筑活动的行为，挂靠人借用被挂靠企业的资质承揽相应的施工项目，项目经理、技术负责人、质检、安全管理人员不到挂靠的施工现场，形成事实上的人证分离。2.挂靠人向被挂靠人缴纳管理费，作为工地负责人派驻现场。3.“挂靠”关系的双方不存在行政、财务上的管理或隶属关系。挂靠人只是借用被挂靠人的相关资质，作为工地现场负责人的身份实际施工管理，其自行招募员工，自行向员工发放工资，自行管理员工，与被挂靠人不存在行政、财务上的管理关系，更不存在隶属关系。4.被挂靠人与挂靠人的项目人员之间没有人事关系。工程现场的劳务人员没有和被挂靠单位签订相应的劳动合同，或者劳务公司没有和被挂靠人签定劳务分包合同，作业人员没有和被挂靠人形成法律上的劳动关系和工资关系，被挂靠单位也没有给现场人员缴纳各种社会保险。本案中，王某某对外称是涉案工程项目部负责人，与张某某签订施工合同，进行工程结算，自己招募施工现场的技术人员、工人，并且直接从发包方B公司处领取工程款，发放工人工资，王某某与A公司不存在行政、财务上的管理关系，更不存在隶属关系，完全符合挂靠的特征，系挂靠关系。

3、“被挂靠人”的法律责任。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 我国表见代理制度的意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，从而建立正常的民事流转秩序。被挂靠人同意其他没有资质的单位和个人挂靠经营，违反有关行政管理的规定，主观上有过错，并损害了其他善意第三人的合法权益，在挂靠人承担民事责任的基础上，也可要求被挂靠人承担连带责任。第三人基于挂靠人的事实行为让第三人有理由相信其有代理权，且挂靠人在客观上具备了足以让第三人信任其代理被挂靠人的表象，被挂靠人应对挂靠人的合同行为及后果承担连带责任。

因此，本案中无论王某某与A公司是何种法律关系关系，职务行为也好，挂靠关系也罢，鸿昌公司都应当承担责任，只是后者承担的是连带责任。

（二）涉案工程虽未竣工验收，但已投入使用，张某某有权主张支付工程款，发包方不得以此为由拒付工程款。

竣工验收既是发包人的法定义务，也是承包人请求支付工程价款的前提，但实践中发包人为拖延支付承包人工程款，不履行工程竣工验收义务的情况数见不鲜。最高人民法院认为([2010]民一终字第8号民事判决书)，讼争工程是否竣工对本案核心争议焦点工程价款结算所产生的影响是工程结算条件是否成就。按照《合同法》第二百七十九条、《建筑法》第六十一条的规定，建设工程未经验收或者经竣工验收不合格的，不得交付使用。本案讼争工程未经验收即发生标的物转移占有，由发包人管理使用，承发包双方当事人对违法擅自使用讼争工程行为均有过错。因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、十四条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。住房城乡建设部、国家工伤行政管理总局制定的《建设工程施工合同》示范文本通用合同条款第13条（13.2.2）竣工验收程序中约定“工程未经验收或者验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书，发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。”因此，不论涉案工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就。本案中，在工程未经竣工验收的情况下，发包人擅自使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，其自愿承担质量责任，张某某有权要求发包人支付工程价款。

（三）结算单是确定建设工程施工各方债权债务的有效凭证，法院可以以结算单上的金额认定欠付工程款的数额。

结算是建筑工程项目中的最后一道环节，同时也是建设单位支付工程款的重要依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定 “当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”最高院肯定了结算协议的效力，且结算协议可以直接排除当事人的鉴定。经过双方签字和盖章的最终结算单，可以起到证明工程量的作用。在诉讼中，法院对于最终结算单的认定，如果结算单是真实的，法院一般会以结算单上的金额来认定最终工程款。因此，结算单在建设工程纠纷中的法律地位就是确定债权债务的凭证，施工方有权利要求发包方按照结算上的金额请求发包方支付工程款，发包方有义务按结算单的金额支付工程款给施工方。

本案中，张某某持有的结算单是王某某出具的，上面有王某某的亲笔签名，并加盖了A公司的印章。在几次庭审中，A公司对结算单上的王某某签字和公司印章的真实性均未提出异议，对结算单本身的真实性A公司是认可的。因此，《结算单》是真实合法有效的证据，即使王某某不到庭，也能依据结算单载明的内容以及双方签订的施工合同最终确认拖欠工程款的数额。

（四）B公司作为涉案工程的发包方，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 可知，在挂靠人未足额结算工程款的情况下，挂靠人的合同相对方作为实际施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉讼，发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。

本案中，几次庭审中，B公司均承认尚有部分工程款未付清的事实。且王某某借用A公司资质将涉案工程承包后，又将部分工程转包给了张某某，存在转包行为，故B公司符合法律规定的应当在欠付工程价款范围内承担连带责任。

（五）10万元保证金应由王某某和A公司共同予以返还。

首先，张某某与A公司签订的《建筑工程承包合同》第三条第二项明确约定“合同一经签订生效，乙方（张某某）须缴纳10万元保证金，甲方（A公司）按期归还”。合同的相对方是A公司，而不是王某某，王某某在合同上的签字，只是作为涉案工程项目部负责人的身份出现，张某某交纳保证金也是基于对A公司的信任。其次，王某某向上诉人张某某出具的《欠条》上明确写明收取的10万元系涉案工程保证金。因此，根据合同的相对性，返还保证金的义务则应当由合同的相对方王某某和A公司共同偿还。

    四、法院裁判：

一审法院以涉案工程未竣工验收，王某某未到庭，无法确认欠付工程款数额为由驳回张某某全部诉讼请求。张某某不服一审判决，提起上诉，二审法院裁定撤销一审判决，发回重审。

发回重审后，一审法院另行组成合议庭对该案重新进行审理。一审法院认为：1、关于张某某诉请的未付工程款数额的认定：因王某某本人未到庭，无法核实王某某向张某某及其雇请的工人在2017年1月10日当天实际支付的数额。故仅就已经查明部分先行认定并作出裁判，拖欠张某某的工程款数额暂认定为23万元（78万元－55万元）以及保证金10万元。2、王某某的责任：张某某与王某某签订的建设工程承包合同，因双方均无相应资质，合同无效。但张某某承建的工程已完工并交付使用，王某某出具结算单，工程至今未验收是出于王某某、A公司、B公司的原因，故王某某对拖欠的工程款承担给付责任，并退还保证金。3、A公司的责任：A公司与B公司签订合同后，将整个工程交由王某某施工，与王某某为挂靠与被挂靠关系，王某某将部分工程承包给张某某施工，A公司知情且多次出面协调处理，故应当对拖欠的工程款、利息承担连带责任。4、B公司责任：B公司作为发包方，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决如下：王某某给付张某某工程款23万元及利息（利息应自2017年1月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），并退还保证金10万元；A公司、B公司对上述工程款23万元及利息承担连带责任。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

张某某、B公司均不服一审判决，提起上诉，张某某要求二审法院撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求。二审法院认为：1、案涉工程款如何确定问题：张某某持有王某某签字、A公司盖章的结算单，并且证人证言证实2017年1月10日从B公司支付的55万元中实际领取25万元的事实，形成了完整的证据链，足以证实欠付的工程数额为53万元（78万－25万）。 2、A公司是否应当承担返还10万元保证金的义务问题：案涉工程由王某某挂靠A公司承包，A公司对外系案涉工程合法承包人，且与张某某签订《建筑工程承包合同》，并约定10万元保证金的合同相对方为王某某和A公司，依合同相对性原理A公司应承担返还保证金的责任。3、B公司是否应当承担付款责任问题：B公司作为案涉工程的发包人，实际欠付工程款属实，应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。二审判决如下：撤销一审判决；王某某给付张某某工程款53万元及利息，并退还保证金10万元，A公司对上述工程款、利息、保证金承担连带责任；B公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

该案经过一审、二审、发回重审一审、二审，历时两年，最终取得了圆满的结果，张某某的诉求全部得到了法院的支持。

五、启发意义

《建筑法》明文规定建筑挂靠是一种严重的违法行为，但是从近几年的建筑市场来看，挂靠却如火如荼的发展起来了。利益驱动是产生挂靠的根本原因。被挂靠一方，出借自己的资质这一无形资产，得到所谓的管理费，达到企业创收的目的。同时在不断增加人员、机械设备、投资的情况下，在本企业旗下有了更多的项目，既扩大了知名度，又积累了工作业绩，真正做到名利双收。而挂靠单位则免去花费大量时间成本去获取相应资质，只需要通过借用挂靠单位资质，就能承揽本不该承揽的项目，获得丰厚利润。但是，在这里我要给被挂靠单位提个小小的建议，不要被眼前的蝇头小利蒙蔽了您的双眼，挂靠有风险，后果很严重，会让您“哑巴吃黄连，有口说不出”。

《建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”挂靠带来的法律责任应承担的风险在其他相关法律法规同样有规定，比如：替挂靠人先行垫付工人工资的风险，对工程中出现工伤事故，有支付工伤赔偿的风险；对工程施工质量承担责任的风险，对挂靠人与设备、材料供应商之间的纠纷，有承担连带责任的风险等等。虽然挂靠双方在合作时都有签订合同，明确了双方的权利义务，但国家明令禁止挂靠行为，其签订的合同均视为无效。

就如本案中的A公司，一场官司下来耗费了大量的时间、人力、物力不说，结果还要为王某某的行为承担连带责任，现在王某某逃之夭夭，身无分文，若被执行首当的就是A公司，A公司为了自己企业的信誉，也只能看着自己的财产被执行。二审判决下来后，A公司拿着判决书来找我咨询，问我有什么好的建议可以帮助他们挽回损失。我很遗憾的告诉他：为时晚矣。

所以，被挂靠企业应该警醒：你与挂靠方的一纸挂靠协议不能成为你身处险境时的救命稻草，整个合作中，你的风险无处不在，且随时可能爆发。若你意识不到这一点，最终会为自己的违法行为而“埋单”，挂靠有风险，被挂需担责！